Le dualisme traditionnel retenu juridiquement et opposant vie privée du salarié et vie professionnelle était parfaitement adapté à une conception productiviste du travail. Sorti de l’usine où il effectuait des tâches répétitives et journalières, le salarié pouvait s’adonner en dehors de son lieu de travail à des activités purement privées et dénuées de toute coloration professionnelle.
Il était alors aisé d’identifier clairement le temps de travail effectif comme un temps où le salarié exécutait sa prestation de travail. La qualification juridique du temps de travail effectif s’opposait clairement au temps de repos propre à délimiter à son tour la sphère privée du salarié. Malgré l’évolution techniciste du travail, ce dualisme continue de prospérer comme en témoigne des décisions récentes interdisant à l’employeur d’imposer au salarié l’exécution de tâches professionnelles à son domicile[1].
En ce sens, le contrat de travail est protégé contre les modifications qui pourraient y être apportées par l’employeur sans son accord, notamment au regard de la durée du travail. Inversement, le salarié n’est pas sensé s’adonner à des activités personnelles durant son temps de travail. L’employeur serait en droit d’user de son pouvoir disciplinaire pour prendre les sanctions justifiées.
Cette distinction classique reste dès lors protégée par des dispositions civilistes et travaillistes.
Frontière civiliste
Avant même que le salarié soit qualifié comme tel par le droit du travail, il est un sujet de droit soumis au droit civil. A ce titre, il bénéficie de la protection des dispositions générales applicables à tous, telles que l’article 9 du Code civil, nonobstant les situations professionnelles dans lesquelles ce dernier trouverait à s’appliquer. Cet article a notamment servi de base légale à de nombreux arrêts de la chambre sociale. A pu ainsi être cassé au visa de ce dernier un arrêt de Cour d’appel ayant refusé la demande d’une salariée en paiement d'une journée de détente à laquelle elle a refusé de participer. Cette journée de détente était organisée par le comité d’entreprise mais considérée par l’employeur comme une journée de travail ouvrant droit à rémunération. La chambre sociale reconnaît implicitement à travers cet arrêt que le salarié bénéficie d’un droit à choisir ses activités personnelles et à ne pas se voir imposer des activités n’ayant aucun rapport avec sa prestation de travail [2].
Frontière travailliste
Le droit du travail ne fut pas en reste quant au traçage de la délimitation vie privée/vie professionnelle. La fameuse Loi Auroux du 4 août 1982 protège encore aujourd’hui les libertés individuelles du salarié quant au règlement intérieur de l’entreprise qui pourrait y atteindre (disposition aujourd’hui codifiée à l’article 1321-3, 2° du Code du travail).
Cette protection fut par la suite étendue à l’ensemble des décisions ou des sanctions de l’employeur (loi du 31 décembre 1992 codifié à l’article L1121-1 du Code du travail) puis étayé en jurisprudence par l’arrêt Nikon [3] qui, au visa, de l’ancien article L120-2 du Code du travail (nouvel article L1121-21 du Code du travail), énonce que le salarié a droit, même durant son temps de travail et sur le lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; érigeant ce principe en liberté fondamentale pour le salarié. Nul doute que cette consécration résulte en grande partie du visa européen de cette décision, à savoir l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des liberté fondamentales qui s’impose au juge français en tant que norme internationale, au dessus des dispositions législatives. Toutes les décisions ou actions de l’employeur entrent dans le champ d’application de ce texte y compris les sanctions. Ainsi, en l’état actuel du droit, un fait relevant de la vie personnelle du salarié ne peut pas, en principe, caractériser une faute professionnelle [4].
Encore fallait-il que le juge assouplisse les grands principes pour les appliquer à des situations aussi diverses qu’imprévisibles. Furent ainsi protégées les correspondances privées des salariés sur le lieu de travail [5], le terme « correspondances » bénéficiant d’une appréciation large par les juges et regroupant mails, SMS ou missives. Le domicile familial du salarié acquiert lui aussi cette protection, l’introduction des nouveaux textes entrainant l’annulation de certaines clauses de mobilités jugées attentatoires [6]. La liberté de se vêtir entre également dans le champ de cette protection. L’employeur ne peut apporter à cette dernière que des restrictions proportionnées au but recherché notamment en cas de port obligatoire de certaines tenues de sécurité. En revanche, de simples considérations esthétiques ne peuvent suffire pour atteindre à cette liberté individuelle [7].
Le développement technique au cours du XXème siècle a considérablement bouleversé les rapports de travail. Le machinisme imposant une surveillance humaine, il s’est développé de nouvelles formes d’exécution de la prestation de travail, notamment les temps d’astreinte, au cours desquels le salarié s’adonne à une maintenance technique et non à une tâche manuelle ininterrompue.
L’essor d’internet et de la société de l’information a ensuite pris le relai de cette modification progressive du travail imposant une nouvelle définition du temps de travail effectif, selon laquelle le salarié travaille lorsqu’il est à la disposition de son employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Cette conception, parce qu’elle permet d’appréhender le temps de travail effectif où le salarié n’est pas productif mais simplement disponible, trouble d’avantage la frontière établie entre vie privée et vie professionnelle. La définition du temps de travail effectif ne fait donc désormais plus échec à ce que le salarié soit disponible et se conforme aux directives de l’employeur dans un autre lieu que son lieu de travail.
Il n’est donc pas impossible de voir fleurir prochainement un contentieux relatif aux Smartphones, téléphones portables qui permettent aux salariés d’être « télé-disponible » [8] c’est à dire de travailler chez eux ou dans tout autre lieu pourvu d’une accessibilité à internet. Si des directives hiérarchiques peuvent parvenir jusqu’au salarié en dehors de son lieu ou de son temps de travail, ce temps de disponibilité ne mériterait-il pas d’être requalifié en temps de travail effectif ? Tel n’est pas l’avis de la Cour de Justice de l’Union européenne pour le moment comme en témoigne l’arrêt SIMAP [9]. La jurisprudence SIMAP a été rendue à l’occasion du cas particulier des temps de garde des médecins. La juridiction européenne a estimé que le temps de garde des médecins à leur domicile ne pouvait pas constituer du temps de travail effectif quand bien même, pouvant être joint à n’importe quel moment, seraient-ils à la disposition de leur employeur. Les salariés disposent d’une marge de manœuvre plus importante lors de ces temps de garde qui ne permet pas de qualifier ces derniers de temps de travail effectif.
De la même façon, le développement du télétravail est propre à brouiller la frontière classique. Que le salarié se conforme à domicile aux directives de son employeur ou qu’il soit dans le cadre strict du télétravail, c’est à dire dans la situation ou le salarié exécute sa prestation de travail à domicile, sphère privée et sphère professionnelle peuvent entretenir des liens ténus.
L’existence d’une distinction de principe entre vie professionnelle et vie personnelle du salarié n’implique pas que l’employeur y soit tenu strictement sans qu’aucune souplesse ne permette de tenir compte de l’intérêt de l’entreprise. Cet intérêt nécessite dans certains cas une intrusion de la vie professionnelle du salarié dans sa vie personnelle.
La jurisprudence a reconnu depuis longtemps à l’employeur le droit de sanctionner son salarié pour des faits tirés de sa vie privée dans des cas très spécifiques et d’une gravité notable [10], le principe restant la totale liberté du salarié.
La possibilité de licencier le salarié pour des faits tirés de sa vie personnelle, celle-ci contenant la vie privée et la vie publique du salarié, n’est possible qu’en cas de rattachement de ces faits à la vie professionnelle. Ce rattachement recouvre deux hypothèses distinctes.
Il s’agit d’une part des faits ayant causé un trouble objectif et caractérisé au sein de l’entreprise [11]. La preuve de ce trouble repose sur l’employeur [12] qui devra le caractériser au regard de la fonction du salarié et de la finalité propre de l’entreprise.
D’autre part, le rattachement des faits tirés de la vie personnelle à la vie professionnelle peut découler de l’obligation de loyauté du salarié envers son employeur à laquelle il est tenu même en dehors de son temps et de son lieu de travail [13]. Il lui est totalement interdit de dénigrer son employeur en public ou de nuire à l’image de l’entreprise. Un tel comportement serait constitutif d’une faute grave [14] si tant est qu’il identifie clairement la personne visée et qu’il s’inscrive dans un cadre public. Le dénigrement entrainant la dépréciation de l’image de l’employeur ou du supérieur aux yeux d’autrui, les faits caractérisant la faute grave et relevant de la vie personnelle du salarié doivent perdre leur caractère purement privatif.
C’est dans ce cadre que les jugements rendus par le Conseil de Prud’hommes de Boulogne Billancourt en date du 19 novembre 2010 sont intervenus. Les faits sont relativement simples et courants ; trois salariés s’étaient amusés sur le site communautaire Facebook à critiquer leur hiérarchie et à former un « club fermé » nommé « club des néfastes » dont l’objet était de rendre à leur chef de service la « vie impossible pendant plusieurs mois ». La procédure de licenciement est née par la suite du fait que la discussion privée fut rapportée par un membre du réseau social à la direction de la société. Au delà de la problématique du licenciement pour ces faits, il était demandé aux conseillers de statuer sur la possibilité d’invoquer une discussion privée à l’appui d’une procédure de licenciement. La réponse fut positive au regard de la lisibilité des insultes par les « amis » des fautifs et surtout par les « amis » de leurs « amis » sur le site. C’est cette publicité de la conversation sur le réseau social qui a permis à une personne d’en communiquer son contenu à la direction de l’entreprise. Cette visibilité non désirée par les participants donna à la conversation une publicité permettant de lui appliquer les dispositions relatives à l’obligation de loyauté et au dénigrement.
La discussion privée n’étant plus totalement privée, entrant dans la sphère publique par défaut de maîtrise des paramètres de confidentialité, la liberté d’expression du salarié dans sa vie personnelle se trouvait limitée par l’abus, l’injure ou la diffamation si tant est que l’une de ces fautes soit caractérisée.
Tel fut le cas en l’espèce dans la mesure où les « salariés du club » dénigraient leur chef de service et incitaient à la désinvolture voire même au harcèlement moral. Les salariés, en raison de leur utilisation abusive de leur liberté d’expression, ont été reconnus fautifs, l’humour du ton employé lors de la discussion ne permettant pas de les exonérer de leur responsabilité.
La loyauté subsistant en dehors du temps de travail du salarié ainsi que durant les périodes de suspension du contrat de travail, il est impératif pour tout salarié de prendre en compte les nouvelles données du problème et de verrouiller la confidentialité des réseaux sociaux qu’il utilise s’il ne veut pas voir sa vie privée réduite à mesure que ses « amis » s’étendent.
Au delà de cette effectivité jurisprudentielle, la protection de la vie privée des salariés bénéficie d’un contrôle administratif assuré par des autorités administratives indépendantes. A cet égard, la CNIL joue un rôle important puisqu’elle intervient dès qu’un employeur désire organiser une collecte de données informatiques contrôlant l’activité des salariés (vidéosurveillance, cyber surveillance, applications biométriques…). La loi informatique et liberté a chargé la CNIL de contrôler ces systèmes de collectes en veillant au principe de finalité, de proportionnalité et de pertinence des données, de sécurité et de confidentialité des données, du respect du droit des personnes et enfin du principe d’une durée de conservation limitée des données. Pour ce faire, elle dispose d’un pouvoir de conseil et d’information, de contrôle et de sanction. La sanction, de nature administrative peut atteindre 300 000 euros en cas de réitération et ne fait pas échec à des poursuites pénales distinctes.
La frontière clairement tracée par les différentes sources n’en demeure pas moins en proie aux atteintes imposées par l’évolution du travail et par la nécessité d’assurer la protection des intérêts de l’entreprise.
Une deuxième intrusion de la vie privée dans le cadre professionnel existe par nature, du fait même des relations humaines. Les salariés ne franchissent pas les portes de l’entreprise libérés de tout bonheur ou problème personnels. Il est dès lors impératif de composer et de tenir compte des vies particulières des salariés dans la vie générale de l’entreprise. L’outil informatique a fait naitre des contentieux majeurs sur le sujet. Quid des fichiers informatiques personnels que le salarié emporte sur son lieu de travail ? Pour les juges du Quai de l’horloge, l’employeur n’est pas en mesure, au regard de la protection de la vie privée du salarié, d’ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition à moins que celui-ci soit présent ou en cas de risque ou d’événement particulier [15]. Si le salarié n’identifie pas ses dossiers contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition comme « personnels », ces derniers sont présumés professionnels et l’employeur pourra y accéder dans tous les cas. Toutefois, la Chambre sociale a rappelé récemment que l’employeur ne peut pas utiliser ces dossiers non identifiés pour sanctionner le salarié s’ils s’avèrent relever de sa vie privée [16]. Il était question dans cette affaire du licenciement d’un salarié après la découverte par l’employeur de mails contenant des photos érotiques sur sa boîte de messagerie.
La vie privée du salarié ne s’arrête donc pas aux portes de l’entreprise. Elle coexiste avec la sphère professionnelle.
L’employeur est tenu de respecter cette première intrusion. Il peut néanmoins la limiter dans le cadre d’un risque ou d’un événement particulier mais également dans le cadre de l’article 1321-3,2° du Code du travail en ce qui concerne le règlement intérieur et de l’article L1121-1 du Code du travail en général. Aux termes de ces articles, l’employeur peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir. Ces dispositions permettent notamment à l’employeur d’instaurer un dispositif de contrôle alcoolémique dans des cas très restrictifs. Eu égard à l’atteinte portée aux droits des personnes, leurs mises en place doit être rendue nécessaire en raison des conditions particulières tenant à la sécurité des salariés.
L'appréciation in concreto des différentes situations qui peuvent poser problème dans l'entreprise laisse une marge de manoeuvre indispensable à l'employeur, conciliant vie privée du salarié, pouvoir de direction et obligation de sécurité de résultat de l'employeur.
