Carrières-Juridiques.com. Comment vous est venue l’idée de créer ces deux guides ?
Stéphane Grynwajc. Je suis avocat transatlantique pour startups. A ce titre ma clientèle se compose essentiellement de startups françaises souhaitant s’ouvrir les portes du marché nord-américain, que ce soit aux États-Unis ou au Canada.
De façon récurrente, les premiers entretiens avec mes prospects s’articulent toujours autour des mêmes questions. Un écho que j’ai pu encore tester cet été lors de ma participation au salon Viva Technology à Paris, pendant lequel j’ai pu rencontrer un nombre très important de fondateurs de startups, notamment technologiques, intéressés par un développement en Amérique du Nord et qui, connaissant mon positionnement, me posaient encore les mêmes questions. Ces mini-guides sont le fruit de cette expérience au contact des entrepreneurs français.
C-J. com. Les projets de positionnement local sans création d’entreprise sont-ils nombreux ?
S. G. Oui, c’est même la meilleure façon d’approcher les marchés nord-américains en général. Passer via des apporteurs d’affaires et autres consultants externes capables de tester le marché pour vos produits et services, de vous aider à bâtir un business plan et une stratégie d’approche et de développement customisées du marché, avant de passer à l’étape suivante de constitution de société, est souvent la meilleure stratégie.
Vous pouvez de la même façon localiser en droit américain ou canadien vos matrices de contrat et autres conditions générales afin de contractualiser vos premiers engagements sur place et de commencer de commercialiser vos produits et services en attendant de vous positionner physiquement sur place.
C-J. com. Les entrepreneurs français, habitués à une tradition de droit écrit, s’adaptent-ils rapidement à la tradition de Common Law ?
S. G. Oui et non, je pense qu’il y a, au-delà des distinctions de culture juridique, un véritable virage culturel à opérer pour un Français qui souhaite s’implanter et se développer en Amérique du Nord. La société américaine en particulier est beaucoup plus litigieuse que la société française.
Même si seuls 7% des litiges vont effectivement au procès aux Etats-Unis, l’épouvantail de l’action en justice est une partie intégrante de la culture américaine et imprègne les relations commerciales au quotidien. Le danger que je vois au quotidien est d’approcher le marché américain avec des réflexes français.
C-J. com. Pourquoi l’assistance d’un avocat est-elle indispensable pour la constitution d’une société aux États-Unis ou au Canada ?
S. G. De plus en plus de nouveaux acteurs, non avocats, pénètrent le marché de l’offre juridique, depuis longtemps aux Etats-Unis, plus récemment en France. Il y a certes des pans entiers de l’offre de conseil juridique qui peuvent se passer de l’avocat.
En revanche quand on arrive dans un nouveau pays dont on ne connait pas la culture, les lois et les réglementations (on rappellera que le droit américain en particulier fait coexister le droit fédéral avec 50 droits étatiques), se passer des conseils d’un avocat local capable de vous orienter et de vous accompagner peut être particulièrement risqué dans un pays comme les Etats-Unis.
C-J. com. Existe-t-il un réseau d’avocats spécialisés dans l’implantation française au Canada et aux États-Unis ?
S. G. Oui, bien sûr, après la majorité de ces avocats sont des généralistes, rares sont ceux d’entre eux qui se spécialisent dans l’accompagnement des startups françaises dans ces pays, encore plus rares sont ceux parmi ces derniers qui se spécialisent comme moi dans le secteur des technologies et du numérique.
C-J. com. Dans le cas d’une implantation au Canada, la lettre de soutien est-elle difficile à obtenir pour la délivrance du visa « démarrage d’entreprise » ?
S. G. Pas particulièrement, si le dossier de l’entrepreneur étranger est bien monté; en revanche les ententes réalisées entre les groupes d’investissement qui délivrent les lettres de soutien et l’entrepreneur étranger sont passées au crible, le cas échéant par un comité indépendant, pour s’assurer que le groupe d’investissement a procédé aux vérifications et enquêtes nécessaires conformément aux standards d’industrie.
Il est important de noter qu’il s’agit là d’un programme pilote, un maximum de 2.750 demandes est traité chaque année. Il est aussi d’une durée limitée de 5 ans. Donc par définition tous les dossiers, même soutenus par un groupe d’investissement ne seront pas retenus.
C-J. com. Conseillez-vous plutôt le recours aux contrats de freelance plutôt qu'aux CDD ?
S. G. Oui, absolument, le droit du travail est un terrain miné tant aux Etats-Unis qu’au Canada, les contrats de freelance ou de consultants indépendants sont monnaie courante sur ces marchés, et souvent un bon calcul pour des sociétés en phase de démarrage.
C-J. com. Comment est sanctionnée la violation d’une disposition d’une charte interne d’entreprise aux Etats-Unis ?
S. G. Dans beaucoup de domaines du droit, dont le droit du travail, et dans un certain nombre de secteurs réglementés, comme l’industrie des secteurs financiers ou l’industrie pharmaceutique, les chartes internes sont, sinon exigées par la loi, du moins incontournables pour documenter, en cas d’audits de régulateurs, la conformité de l’entreprise aux règlementations nationales ou étatiques.
Par exemple, en matière de discrimination, un employeur américain devra pouvoir documenter la mise en place de procédures internes destinées à prémunir mais aussi sanctionner les pratiques discriminatoires internes qui pourraient engager sa responsabilité en tant qu’employeur au terme du Title VII du Civil Rights Act de 1964, de l'American with Disabilities Act, ou encore de l’Age Discrimination in Employment Act, au niveau fédéral, mais aussi en vertu des lois en la matière adoptées au niveau étatique dans l’Etat ou les Etats dans lesquels il emploie ses salariés.
La discrimination à l’emploi est de façon récurrente l’un des domaines du droit du travail qui fait le plus l’objet de contentieux aux Etats-Unis. Sauf à s’entourer de chartes internes d’entreprise à même d’encadrer la pratique et de limiter sa responsabilité en cas de recours, un employeur s’expose à des sanctions financières mais aussi des plaintes individuelles qui, en cas de réussite, peuvent très rapidement se chiffrer en milliers de dollars.
C-J. com. Pour quels types d’activités est-il préférable d’avoir recours : au Partnership ou à la Corporation ?
S. G. La Partnership n’est pas une forme sociale recommandée si vous cherchez à limiter votre responsabilité pour les dettes de la société, ou que vous recherchez une répartition équitable des profits. La Corporation, notamment lorsqu’elle est incorporée dans l’Etat du Delaware, vous offre une meilleure flexibilité organisationnelle.
Elle vous permet de limiter davantage votre responsabilité pour les dettes de la société, et surtout est LE véhicule le plus adapté aux ouvertures de capital vers des investisseurs externes dans le cadre d’une ou plusieurs levées de fonds. Une startup qui suit une telle stratégie préfèrera la Corporation à la Partnership, voire à la LLC.
C-J. com. Conseillez-vous le recours aux plateformes numériques qui proposent la délivrance automatique de contrats de travail par exemple ?
S. G. Absolument pas. Le droit du travail aux Etats-Unis est un droit étatique, pas fédéral, donc pas reproductible et peu adapté aux solutions clés-en-main. Même chose au Canada, où le droit du travail est provincial et non fédéral. Du coup, mieux vaut recourir aux services d’un avocat spécialisé dans le domaine.
Par contre, certains autres domaines du droit se prêtent davantage à ce type d’offre, dont le droit des contrats commerciaux, même si le droit de l’Etat qui gouverne les rapports contractuels devra être ensuite pris en compte pour maximiser, notamment en cas de négociation, le traitement juridictionnel des clauses négociées.
C-J. com. Les refus de délivrance de visas sont-ils fréquents ? Sur quoi sont-ils fondés ?
S. G. Oui, particulièrement s’agissant des visas H1-B, qui sont limités chaque année, et dont le dossier de candidature demande de la part de l’employeur qu’il argumente de façon convaincante les raisons qui accompagnent le recrutement d’un travailleur étranger au détriment d’un travailleur local. Encore une fois, il est important de s’assurer de l’assistance d’un conseil spécialisé pour maximiser ses chances. Un détail peut faire la différence. Un diplômé de l’enseignement supérieur américain aura davantage de chances de voir son dossier retenu.
C-J. com. De manière générale, est-il plus facile d’envisager une implantation aux États-Unis ou au Canada, notamment en termes de délivrance de visas ?
S. G. Historiquement le Québec a constitué pendant de nombreuses années une terre d’accueil bienveillante pour les Français, même si cela est moins le cas depuis quelques années. A contrario, les visas pour les Etats-Unis sont toujours difficiles à obtenir, sauf à remplir les conditions du visa E-2 Entrepreneur ou L-1A du transfert d’employé. Comme expliqué dans mon mini-guide USA, les options hors-sponsoring par un employeur local sont limitées.
De fait sauf à justifier d’un investissement autre que marginal pendant 5 ans aux US, sur la base d’un business plan bien monté, lequel investissement peut se faire via une entrée au capital d’investisseurs externes, ou de se faire transférer en tant que Executive dans une position de management pendant au minimum 1 an en France, les options ouvertes au fondateur de startups sont limitées.
Il reste la loterie de la carte verte, dont bénéficient chaque année un nombre assez important de français. Les autres options sont pour l’essentiel des visas requérant le sponsoring d’un employeur sur le territoire US. A comparer, le Canada, même depuis les récents amendements à sa législation fédérale en matière d’immigration, est probablement un meilleur calcul sur le plan des visas, notamment dans le cadre du programme “Démarrage d’entreprise” récemment mis en place.
C-J. com. Vous êtes avocat pour startups aussi bien aux Etats-Unis qu’au Canada. Voyez-vous des différences notables quant aux besoins en conseils juridiques des startups dans les 2 pays ?
S. G. Pas particulièrement, les besoins en services juridiques d’une startup sont toujours aussi multiples et souvent les mêmes, que ce soit aux Etats-Unis ou au Canada. En revanche, dans la mesure où mon cabinet se spécialise tout particulièrement dans le secteur et le droit des nouvelles technologies et des données personnelles, je noterai l’importance tant aux Etats-Unis qu’au Canada de se conformer aux réglementations fédérales et étatiques (Etats-Unis) ou provinciales (Canada) en matière de protection des données à caractère personnel.
On rappellera que 47 des 50 Etats aux Etats-Unis ont adopté une législation sur la notification des failles sécuritaires, et que la réforme en cours de la législation fédérale canadienne PIPEDA suivra également très probablement l’exemple de l’Alberta pour étendre cette même obligation au niveau fédéral au Canada. Un autre domaine qui connait un développement particulier aux Etats-Unis est la lutte contre la cybercriminalité, d’où l’importance pour les sociétés françaises qui cherchent à se positionner sur ce marché d’accorder une attention toute particulière à la sécurité des données personnelles de résidents américains qu’elles traitent et à souscrire d’assurances suffisantes en cas de faille sécuritaire, un domaine donne lieu à des condamnations judiciaires emblématiques de façon régulière.
