Traditionnellement, l'Europe a toujours été l'épicentre de l'arbitrage international. A la vue des récentes évolutions dans ce domaine, il paraîtrait cependant de bon gré de nuancer une telle affirmation. De nouvelles règles concernant l'arbitrage international sont en effet entrées en vigueur au cours des années 2010 et 2011 dans de nombreux pays, tels que l'Irlande, le Ghana ou encore Hong Kong, afin de renforcer leurs attractivités. Au cœur de ces innovations, New York, générant déjà des millions de dollars de revenues dû à ce procédé de résolution des différends, a néanmoins ressenti la nécessité de moderniser son système.
En Octobre 2010, Steven Younger, Président du "New York State Bar Association", a mis en place un groupe composé d'experts en contentieux commercial international venant de multiples pays du monde, nommé "The Task Force on New York Law". Ce projet a été mené tambour battant par des personnalités reconnues dans le monde du droit (3). La mission de ce groupe fut d'entreprendre un examen systématique de droit New Yorkais déjà en vigueur en tant que norme internationale, et de la place de New York comme forum neutre pour le règlement des différends internationaux par voie d'arbitrage et devant les tribunaux. En Juin 2005, la version finale du Rapport fur rendue public et conclue en une absence de "familiarité avec les avantages que peut représenter New York tant du point de vue juridique que du point de vue géographique pour la résolution des litiges de l'arbitrage international. Cette absence de familiarité peut être remarquée notamment parmi les avocats rédigeant les contrats internationaux ou prodiguant leur conseils quant aux clauses de résolution des litiges".
Par ailleurs, malgré la place prédominante qu'occupe New York dans le monde du commerce, de la finance et du droit international, de nombreuses lacunes ont été mises en exergue par ce Rapport. Premièrement, "the Task Force" a suggéré que tous les litiges mettant en jeu l'arbitrage international soient uniquement assignés à la division commerciale de la Cour Suprême de New York. Les résultats recherchés se trouvent dans une efficacité et une prédictibilité accrues. Deuxièmement, le Rapport insiste sur la nécessité de mettre en place un centre exclusivement dédié à l'arbitrage international à New York. En dépit du fait que de nombreux équipements soient déjà disponibles (à cause de la présence de cabinets d'avocats mondiaux), un souhait réel quant à la centralisation des moyens mis à disposition des parties, et notamment des salles d'audiences, a vu le jour. Troisièmement, le Rapport met en lumière l'importance d'une communication accrue, ainsi que de l'évolution de la perception des praticiens internationaux quant aux spécificités procédurales américaines jugées contraignantes (discovery, motion practice...). Le Rapport se focalise enfin sur une prise de connaissance minutieuse de ces praticiens via les publications, les ressources mises en ligne, et la programmation de colloques. La communication devra "mettre en valeur les avantages spécifiques du droit New Yorkais et encourager une étude approfondie et une connaissance de ce droit, comparé à celui d'autres juridictions en pointe dans ce domaine quant au choix du siège de l'arbitrage et de la loi applicable, et solliciter toutes suggestions ou idées susceptibles de faire du droit New Yorkais et de New York, deux éléments hospitaliers pour les parties aux litiges internationaux ".
Enfin, le Rapport "Task force" a mis en évidence les enjeux financiers considérables d'une telle évolution. Selon l'analyse d'un cabinet d'avocats, dans le cas où le nombre des arbitrages internationaux se tenant à New York venait à s'accroître de seulement 10 à 20%6, cela aurait pour effet de générer environ 200 millions à 400 millions de dollars de revenus supplémentaires annuels pour l'ensemble des cabinets d'avocats New Yorkais
Alexandra Dosman, Directrice Générale du NYIAC ayant ouvert ses portes le 17 juin 2013, n'hésite pas à affirmer que cette date est « entourée en rouge sur son calendrier ». Loin d'une simple boutade, cela reflète toute l'importance de l'ouverture de Centre aux yeux de la profession à New York. « Cela entraine une charge de travail nouvelle et considérable pour les avocats au barreau de New York » explique t-elle. Beaucoup d'autres villes connues pour leurs compétitivités dans ce domaine, telles que Paris, Londres ou Genève, ont des Centres tel que le NYIAC, financé à la fois par des fonds publics et privés. « Il y avait le sentiment que malgré la présence d'une manne d'opportunités et de talents à New York, une place susceptible des les faire se rencontrer manquait ». Personne ne pensait en effet que New York avait besoin de sa propre institution, d'autant plus depuis l'ouverture d'un bureau de la CCI en plein Manhattan. « L'équipement est une réelle préoccupation ici. Nous sommes à New York après tout! Les gens ont identifiés le besoin d'un espace comme un problème d'envergure et coûteux » relève Alexandra encore Dosman. Grâce à ses cinq salles d'audience à la pointe de la technologie, le NYIAC semble donc répondre aux préoccupations énoncées. Par exemple, la plus large est en mesure d'accueillir 43 personnes. Les autres espaces peuvent être utilisés pour les pauses, ou les plus petites audiences. Depuis son ouverture, le NIYAC a connu en son enceinte de nombreux arbitrages. « Nous sommes très accessibles, ouverts, et nous acceptons des litiges de n'importe quels pays » commente Alexandra Dosman. Le NYIAC possède même des cabines de traductions permettant aux parties de bénéficier de traductions simultanées comparables à celles que l'on trouvent aux Nations Unis.
En outre, bien plus que d'être simple hôte, Alexandra Dosman conçoit le NYIAC comme un Centre ayant un rôle éducatif. Ainsi, le NYIAC prévoit d'accueillir des événements majeurs afin de participer au "Continuing Legal Education" (CLE) crédit tous les quatre mois. Le premier a eu lieu en Septembre 2013, se concentrant sur les enjeux liés à l'éthique dans l'arbitrage. Le suivant s'est tenu en Décembre 2013, mettant l'accent sur le métier d'arbitre. Au printemps prochain, une session se tiendra en collaboration avec le "Council of the Americas" et se focalisera sur New York comme centre de résolution des litiges en provenance d'Amérique Latine. Et bien d'autres programmations sont à venir.
Enfin, le NIYAC s'est particulièrement investi dans la création de partenariats, en collaboration avec la "New York State Bar Association's Dispute Resolution Section and the International Section", ainsi que 37 grands cabinets d'avocats implantés à New York. Alexandra Dosman s'est également déplacée au sein d'institutions similaires à travers le monde afin d'appréhender ce qui se fait de mieux et d'établir de futures collaborations. Le NYIAC est par ailleurs en pourparlers avec le monde universitaire – Cardozo Law School et Columbia Law School- ayant déjà développé des programmes spécialisés en arbitrage et médiation de renommés. « Chacun est uni dans le désir de faire de l'arbitrage international le mode de résolution privilégié des litiges du commerce international et des investissements" explique Alexandra Dosman, ajoutant que « ce centre sera réellement concentré sur cet objectif ». Le Centre devra également veiller à jour un rôle moteur en favorisant un travail de marketing à travers notamment l'organisation de séminaires et autres événements.
Un autre pilier du projet développement de l'arbitrage international à New York repose sur le système judiciaire. Le 16 septembre 2013, le "New York's Chief administrative judge", Hon. A. Gail Prudenti a en effet nommé Hon. Charles E. Ramos, tête de la division commerciale de la Cour Suprême de New York, pour traiter des arbitrages internationaux dans le Comté de New York. Cela inclus tous les litiges donnant lieu à l'application de l'Article 75 du Civil Practice Law & Rules ou de l'Article 9 U.S.C § 1 et suivants du "Federal Arbitration Act ". Généralement, les litiges de la division commerciale étaient confiés de manière aléatoire au neuf juges composant cette division. Sous la nouvelle procédure, un arbitrage international est maintenant transmis directement au juge Charles Ramos. Une telle révision s'inscrit dans la suite logique de ce qui se fait dans les juridictions d'autres pays. La France, le Royaume-Unis, la Suisse, la Suède, ou encore la Chine ont tous mis en place des législations dédiant spécifiquement un tel pouvoir à des cours ou à des juges, qu'il s'agisse de l'application ou du recours contre une sentence arbitrale. En 2010, l'Australie, l'Inde et l'Irlande, ont à leur tour établi un procédé similaire à celui venant d'être mis en exergue. Le fait qu'une Cour spécialement dédiée à ce type de résolution des litiges soit plus efficace, car véritablement consciente des spécificités juridiques en jeu, est en effet largement partagé. De telles Cours sont par ailleurs, plus à même de développer un processus simplifié, rationalisé et consistent avec l'arbitrage international.
De plus, l'option de nommer pour connaître spécifiquement des litiges ayant trait à l'arbitrage commercial international faisait partie des recommandations soulevées dans le Rapport "Task Force" par le juge Jonathan Lippman. Sur requête d'un formulaire judiciaire, les parties peuvent désormais remplir un espace dédié à l'arbitrage international. Cette procédure a pour avantage de permettre aux tribunaux de suivre et d'analyser les nouveaux litiges arbitraux. Le juge Charles Ramos gère plusieurs types de motions ainsi que des questions se posant dans ce contexte spécifique. Ainsi, il peut décider si les questions auxquelles il est confronté relèvent effectivement du domaine arbitral ou non. Le juge peut encore statuer sur les demandes en annulation d'une sentence arbitrale, ou enfin se prononcer sur la poursuite de la résolution du litige par voie d'arbitrage.
« Nous avons à New York les sièges de presque toutes les sociétés américaines, et tant sont devenues des sociétés d'envergure mondiales », a déclaré le juge Charles Ramos d'ajouter néanmoins que « c'est une honte de constater que tant de litiges aillent à Londres ou en Suisse ». Ce dernier est en effet conscient de la cristallisation du point de vue des praticiens internationaux quant à la résolution des litiges dit « à l'américaine ». Ainsi, Charles Ramos constate que « le fait de savoir que vous allez plaider ou résoudre un arbitrage international aux États-Unis, entraîne automatiquement la conclusion que vous serez submergés d'audiences et de motions. C'est devenu un réel préjugé. La vérité est que cela est contraire à ce que nous faisons dans la division commerciale ». Dorénavant, à la vue du calendrier de la Cour, les parties ne pourront plus évoquer une procédure s'étalant sur des mois et des années en choisissant New York comme le siège de leur arbitrage.
En travaillant à la rédaction de nouveaux principes, il a particulièrement été veillé à emporter conviction des avocats étrangers sur le fait qu'ils seraient traités à New York de la même façon dont ils le seraient ailleurs. Il a été par exemple fait référence aux Traités étrangers et à l'application de règles administratives afin de s'assurer que le langage employé puisse être compris de tous. Charles Ramos précise en effet avec vigueur « qu'il n'y aura aucun retard. Nous n'imposerons pas aux parties autre chose que ce sur quoi elles se sont mises d'accord. Tant qu'une procédure régulière est maintenue, nous prévoyons que la résolution des litiges par l'arbitrage international à New York sera ni plus ni moins que "l'emporte-pièce" de ce qui se fait à Genève ». Le juge cherche ainsi à envoyer un message fort en soutenant que le système judiciaire New Yorkais « fonctionne » lorsqu'il s'agit d'arbitrage international. « Nous avons conscience du désir des praticiens de limiter la "discovery", car nous savons que les parties choisissent l'arbitrage pour sa célérité ». Charles Ramos reste optimiste quant aux succès des efforts entrepris : « cela va être lent certes, mais nous allons réussir. Nous avons beaucoup à prouver ».
Praticiens, juges et universitaires ayant participé aux initiatives récentes de New York sont tous d'accord sur le point soulevé par le juge Charles Ramos : « les avocats sont inquiets quant à la longueur de la procédure si l'arbitrage se tient à New York. Ils pensent que les motions vont s'éterniser et qu'il y aura des millions de recours ». Cependant, « rien ne pourrait être plus éloigné de la vérité » continue d'affirmer ce dernier, d'autant plus que la Cour d'appel de New York a souligné à plusieurs reprises « une politique publique fermement en faveur de l'arbitrage ». Cette même Cour d'Appel a eu l'occasion de soutenir que « les tribunaux de New York tentent de nuire le moins possible au consentement des parties à l'arbitrage ». Néanmoins, les préjugés des praticiens, notamment européens, restent tenaces. Alexandra Dosman, Directrice Générale du NYIAC, fini par admettre sur ce point que « les avantages de l'arbitrage réside dans l'efficacité de sa procédure et aussi dans sa finalité. La peur de la mise en œuvre de la "discovery" est bien réelle. C'est une procédure qui parait longue et coûteuse, et donc éloignée des attentes des parties. C'est une ombre au tableau qu'il faut travailler à dissiper ». En France en effet, concernant l'administration de la preuve, les parties ont pour unique devoir de mettre à disposition de leur adversaire et du tribunal les éléments venant au soutien de leurs prétentions. Aux Etats-Unis, les parties doivent produire tous les documents et les transmettre au tribunal et à la partie adverse, y compris les documents pouvant directement leur nuire. Les parties ont par ailleurs la possibilité d’obtenir des pièces de la partie adverse et des tiers. Mais ces demandes sont très étendues, engendrant ainsi du temps et des frais supplémentaires. Les préoccupations des patriciens de droit civil sont donc tout à fait fondées, d'autant que la preuve documentaire en arbitrage international tient une place prépondérante. L'échange de documents doit donc se faire dans un cadre strict afin d'éviter d'éventuels conflits. Ainsi, l'article 3 de l'IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration admet la "discovery" de façon très limitée en en dessinant de net contours.
En outre, ces appréhensions doivent êtres nuancées. En arbitrage international, les règles appliquées par les juridictions étatiques ne sont pas celles étant automatiquement appliquées par un tribunal arbitral. Même s'il continu d'être affirmé que « L’arbitrage international aux Etats-Unis reproduit souvent le processus de communication de pièces tel qu’il se déroule devant les tribunaux étatiques aux Etats-Unis », il ne faut pas oublier que le déroulement de la procédure est laissé aux mains de l'arbitre dans le respect de l'égalité des parties et du principe du contradictoire. Il va de soit que la pratique d'arbitres expérimentés doit jouer un rôle dans la recherche d'un équilibre et d'un rapprochement entre les deux traditions juridiques citées: « la nationalité ainsi que la formation et l’expérience juridique des participants à un arbitrage international peuvent avoir une incidence significative sur l’étendue de la communication des pièces dans l’affaire ».
Enfin, les lois gouvernant l'arbitrage international sont multiples et complexes aux Etats-Unis. Il en résulte une véritable difficulté quant à la compréhension de leurs mises en œuvre. Les Etats-Unis ont ratifiés la Convention de New York de 195817 ainsi que la Convention de Panama. Les juges américains ont parfois du mal à définir ce qui relève de du domaine de l'arbitrage interne ou de l'arbitrage international. Ils apparaissent même parfois trop peu familiarisés avec la Convention de New York de 1958, l'appliquant de manière erronée 19. Ainsi, le NYIAC a mis en place un comité destiné à favoriser la compréhension des juges américain concernant les points soulevés.
Par ailleurs, un autre écueil réside dans le fait que de nombreux textes ont été promulgués tant au niveau Fédéral qu'à celui des Etats. Au niveau Fédéral, le plus connu est le Federal Arbitration Act (FAA), dans l'Etat de New York, il est possible de mentionner la loi sur l'arbitrage de 1920 ayant donné force obligatoire aux contrats contenant une clause compromissoire. Face aux multiples pièces de ce puzzle, le choix de la loi applicable ne va pas forcément de soi.
George Berman, Directeur du Centre du commerce international et d'arbitrage d'investissement a la Columbia Law School, sera chef rapporteur du prochain "Restatement of International Arbitration" pour l' American Law Institute (ALI). Ses différentes fonctions lui permettent de mieux comprendre l'émergence de ce domaine particulier du droit international, et d'en noter l'émergence à New York. « Nous constatons une forte activité en ce moment » déclare t-il, précisant que si l'arbitrage international a été un des moyens dominants de résolution des conflits depuis des siècles, ce dernier est en train d'émerger et de se concentrer en particulier dans la Big Apple. La preuve en est que Columbia, NYU et Cardozo School of Law, sont toutes composées de centres de règlement des différends de renommée internationale, donnant l'opportunité aux étudiants d'effectuer des stages dans ce secteur et attirant des enseignants-chercheurs de haut niveau. De plus, les étudiants semblent faire passer le message. George Berman constate en effet « un nombre d'inscriptions dans ces programmes phénoménal ». Il soupçonne également qu'un tel attrait soit dû à la nature cosmopolite de New York: « aujourd'hui tout le monde ici pense de manière globale, et les arbitrages se produisant généralement dans les grandes villes à travers le monde affectent substantiellement le commerce international entre celles-ci ». Il concède toutefois que l'arbitrage international n'est pas encore complètement enraciné aux États-Unis tel qu'il peut l'être en Europe.
Le travail de George Berman dans le cadre de l'ALI permettra d'aborder la multiplicité des textes régissant l'arbitrage aux Etats-Unis. Les "Restatements" sont de grands recueils, corpus de connaissances compilés par les professeurs et autres autorités afin de clarifier et normaliser des domaines particuliers du droit. George Berman, en tant que chef rapporteur du volume d'arbitrage international est conscient du défi qui l'attend : « l'objectif est de rationaliser la loi et de la rendre plus cohérente ». Face aux incertitudes entourant les règles de ce domaine du droit aux États-Unis, le "Restatement" apportera donc sans nul doute plus de prévisibilité. George Berman indique qu'en France le droit de l'arbitrage est extrêmement simplifié avant d'ajouter non sans humour que « le nôtre relève plus du bourbier! ».
Jusqu'à présent, deux chapitres ont déjà été publiés : le premier en mai 2012, se réunissant sur les définitions des termes juridiques; le second en mai 2013, portant sur les recours pouvant être exercés une fois la sentence rendue et sur l'accès aux tribunaux. Le chapitre suivant couvrira quant à lui, l'exécution des conventions d'arbitrage, et sera probablement prêt en 2015. La normalisation est donc en route. Le NYIAC en est l'incontestable reflet. Il ne resterait donc plus qu'à « hisser haut le drapeau » comme le souligne George Berman. Seulement, personne ne peut vraiment prédire l'impact des mesures prises. Il a été discuté dans cet article du nouveau Centre, du juge spécialisé, en oubliant toutefois de mentionner les brochures au papier glacé.
Cependant, il ne faudrait pas oublier que les efforts mis en œuvre par New York afin de passer au cran supérieur résident également dans un projet au capital humain. Veiller au changement "des cœurs et des esprits" vers ce mode alternatif de règlement des litiges, est aussi un paramètre à prendre en compte. Quoiqu'il en soit, il va sans dire que les New-Yorkais sont prêts à investir toutes les ressources nécessaires dans la réalisation d'une telle ambition, et même sans garantie absolue de succès. Mais il semble que cette caractéristique est déjà en soi, une marque de réussite. Il ne peut en effet être nié qu'au cours des dernières années, la ville a fait d'énormes progrès pour capter l'attention - et l'imagination - de la communauté de l'arbitrage international.
Quelle ville portera donc la couronne? Le développement accrue que connaît ce mode de règlement des différends saura t-il tenir toutes ses promesses? Personne ne détient la réponse exacte à ces questions, mais New York a toujours fait face aux défis à relever. John Updike écrivait que le vrai New Yorkais « secretly believes that people living anywhere else have to be, in some sense, kidding». Apparemment, les New-Yorkais partageraient le même sentiment concernant les personnes allant arbitrer ailleurs...
Par Brian Farkas, Collaborateur à Goetz Fitzpatrick LLP, New York et Marie Cassard, LL.M in Dispute Resolution and Advocacy, Cardozo School of Law
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