Bien cibler les bonnes pratiques à adopter, afin de gérer son parc contractuel, commence par l’appréhension de ses relations commerciales. Cela passe ensuite par la maîtrise du processus contractuel puis par le suivi de ses engagements contractuels.
Susie Le Cornec, avocat chez Taj, a commencé par expliquer en détail comment bien appréhender ses relations commerciales. Elle a distingué quatre étapes :
- Formaliser les relations commerciales afin d’éviter les risques d’insécurité juridique et de respecter le formalisme impératif. Il convient de porter une attention particulière au préambule du contrat qui permet de poser le contexte et d'éclairer les juges sur la commune intention des parties en cas de doute sur une clause ou un déséquilibre significatif. Seulement 57 % des entreprises françaises formalisent systématiquement leurs relations commerciales.
- L’intérêt de la formalisation des contrats intragroupe parce que ces contrats sont très contrôlés par l'administration fiscale selon l' avocat associé Grégoire de Vogüé. Il convient d’éviter les écueils tels qu’un formalisme insuffisant, des clauses pénales non appliquées, des clauses de prix trop vagues ou trop précises et des « whereas » trop détaillés. 27 % des relations commerciales intragroupe ne sont pas systématiquement formalisées par des contrats écrits !
- Connaître le contexte contractuel passe d’abord par la connaissance de son partenaire commercial (insolvabilité et dépendance économique). Il faut s'informer préalablement sur le partenaire commercial potentiel auprès du greffe en demandant un certificat de non-faillite ainsi qu’auprès des registres publics comme Atout France et Orias (1 faillite sur 5 est due à la défaillance d’un client important) pour adapter ses contrats à la situation du partenaire. Ensuite, il faut prendre connaissance du contexte réglementaire par la mise en place d’une veille des réglementations impératives (activités réglementées, cession de fichiers clients, protection des données personnelles, droit immobilier…). 40 % des entreprises n'ont aucune personne chargée de veiller sur le contexte réglementaire.
- Anticiper la fin des relations commerciales dont le risque majeur est la rupture brutale (article L 442-6 I 5 du Code de commerce), qui arrive en seconde position dans les problèmes contractuels évoqués par les 200 entreprises interrogées. Il faut ainsi identifier les relations commerciales établies et mettre en place une procédure de consultation juridique avant toute rupture partielle (baisse des commandes) ou totale des relations commerciales. Enfin, il faut communiquer préalablement avec le partenaire commercial. 41 % des entreprises ne connaissent pas la date d’échéance de leurs contrats.
En seconde partie, Philippe Lorant, avocat chez Taj, s’est attaché à la maîtrise du processus contractuel qu’il a développé en trois étapes :
- Etablir des procédures internes pour éviter les nombreux risques tels que l’incapacité des signataires (mandat apparent, stratégie de délégation), la vérification de la signature effective des contrats (conditions générales de vente et clause de réserve de propriété), la conservation des preuves d’engagements contractuels et la confidentialité. 2 entreprises sur 5 ne disposent pas de procédure interne définissant les règles de négociation des contrats. L' avocat associée Muriel Féraud-Courtin a souligné l'importance d'une bonne organisation au sein des entreprises. Il faut centraliser la conservation des contrats au sein du service le plus susceptible d'en assurer le suivi (direction juridique, direction administrative et financière ou services commerciaux concernés). 39 % des entreprises n’ont pas mis en place de procédure de centralisation ou d’archivage des contrats conclus.
- Développer la culture juridique au sein de l’entreprise pour améliorer son efficacité. Il faut être attentif à l'isolement du service juridique dans l'entreprise qui peut avoir de lourdes conséquences. Les bonnes pratiques sont tout d'abord la formation juridique des opérationnels (ciblée, périodique et pratique), puis l'implication du service juridique dans la conclusion des contrats commerciaux (accessibilité au service juridique, seuil, complexité, procédure, anticipation, interlocuteur dédié selon la problématique). 1 entreprise sur 2 ne consulte pas son service juridique lors de la conclusion des contrats et 1 opérationnel sur 2 n’a pas reçu de formation juridique !
- Recourir aux contrats types pour se faciliter la tâche et sécuriser ses relations commerciales. ¾ des entreprises utilisent des contrats types. Attention, toutefois à l'obsolescence ou la mauvaise utilisation des contrats types utilisés, et aux relations internationales. Il faut identifier les contrats clés récurrents, les diffuser, former les opérationnels sur ces contrats sans oublier de les mettre à jour régulièrement en mettant en place une veille réglementaire (ce qui est fait par seulement 54 % des entreprises).
Grégoire de Vogüé, avocat associé chez Taj, a, quant à lui, signalé l’importance de la maîtrise du processus contractuel intergroupe.
Selon lui, il convient de développer une approche participative devant associer les opérationnels, qui décrivent les modes de fonctionnement du Groupe, les équipes fiscales, qui les transcrivent en mécanisme prix de transfert, et les équipes juridiques, qui assurent le garde-fou légal. Par ailleurs, il faut respecter le formalisme juridique dans l’établissement même du contrat de groupe, en étant vigilant quant à la capacité d’engagement des signataires et leur identité. Il a développé 6 règles d’or pour les contrats intergroupe
1- Faire simple
2- Favoriser la flexibilité des contrats
3- Refléter la réalité opérationnelle du Groupe dans la durée
4- Gérer les contrats en lien avec les équipes prix de transfert
5- Anticiper les réorganisations
6- Assurer un formalisme fort dans la documentation des ajustements de fin d’année
Enfin, Benjamin Balensi, avocat chez Taj, a décrit comment bien suivre ses engagements contractuels en respectant deux simples étapes :
- Mettre en place un outil de suivi. En réalité, personne dans l'entreprise ne fait le travail de s'assurer que les engagements contractuels sont respectés. 2/3 des entreprises ne disposent d'aucun dispositif de suivi des contrats ! Cette absence de visibilité globale des engagements contractuels soulève un fort risque de ne pas les respecter (clause d'exclusivité, clause d'indexation financière, remises de fin d'année, engagements de volume, préavis contractuel, renonciation tacite...). Il convient alors de mettre en place un outil de reporting adapté à l’activité de l’entreprise (tableau Excel ou application dédiée) afin d’identifier le nombre de contrats en vigueur, leur date d’échéance, de préavis, les clauses de révision des conditions financières, les engagements de volume minimum, les réductions commerciales et obligation d’exclusivité dont la société est débitrice ou bénéficiaire, les conditions d’application des pénalités éventuelles…
- Gérer le contentieux afin d’anticiper les litiges, de prévoir des aménagements et de chercher des solutions amiables. 2/3 des entreprises ne disposent pas de mécanisme de remontée des incidents. Pourtant, la phase pré-contentieuse est une phase clé une fois devant les tribunaux. Il faut comprendre le contentieux et modifier ses pratiques par la mise en place d’une procédure de suivi des contentieux (outil de suivi, centralisation et procédure de traitement) comme pour les contrats. Enfin, il convient d’établir une stratégie par exemple avec le développement des transactions (60 % des entreprises constatent que moins de 1/3 des litiges font l’objet de transactions).
En conclusion, Muriel Féraud-Courtin, avocat associée chez Taj, a rappelé qu’il s’agit tout d'abord de formaliser ses relations contractuelles, avec des contrats types mis à jour. Puis, développer la culture juridique de son entreprise et mettre en place des dispositifs internes permettant de suivre les contrats et d'avoir une vision globale de son parc contractuel.
Par Anne Moreaux pour les Affiches Parisiennes.
Retrouvez cet article sur le site des affiches parisiennes : ici
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