Le droit collaboratif : outil indispensable pour l'avocat du XXIe siècle

Le droit collaboratif est né aux Etats-Unis dans les années 90 et s'est développé rapidement sur tout le continent Nord américain. Depuis quelques années, son essor exponentiel en Europe en fait l'une des innovations juridiques majeures. Introduit en France en 2006, il est promu par l’AFPDC depuis 2009.

Ce colloque nous a éclairé sur la genèse de ce droit, né de la volonté d’un homme, Stuart Webb, avocat dans le Minnesota, de ne plus soumettre les conflits familiaux au juge afin d’éviter les conséquences désastreuses et destructrices d’un conflit envenimé par le combat judiciaire.

Né en droit de la famille, le droit collaboratif est un processus structuré, entouré de garanties fortes, qui permet l’élaboration de solutions amiables dans un climat de confiance et de respect. Si ce processus a été élaboré spécialement pour régler les contentieux familiaux, il peut s’appliquer à tous les litiges où les parties souhaitent ou doivent maintenir un lien (familial, commercial, économique, stratégique…), alors qu’un différend existe. D’ailleurs, il tend aujourd’hui à se développer en droit du travail, en droit de la propriété intellectuelle, et est de plus en plus utilisé en droit des affaires.

Au fil de cette journée se sont dessinés l’importance de l’utilisation d’outils appropriés, le rôle primordial de l’avocat et la fonction de la pierre angulaire du processus qu’est la négociation.

• Outils du droit collaboratif 

Le processus collaboratif se déroule dans un cadre contractuel qui organise le déroulement d’une négociation, sont donc indispensables l’utilisation de certains outils facilitant le dialogue tels que l’écoute active et la négociation raisonnée.

Chaque personne est assistée par son avocat collaboratif. Lors de réunions communes, ils travaillent ensemble, en équipe, selon des règles prédéfinies, à l’élaboration d’un protocole d’accord mutuellement acceptable, pérenne et équilibré. Outre ses compétences traditionnelles (expertise juridique et compétence judiciaire), l’avocat collaboratif a développé, grâce à une formation spécifique, des compétences techniques de communication, d’écoute active, de négociation raisonnée, et de gestion des émotions et des conflits.

Le champ lexical du conflit et de l’adversité est banni selon Catherine Bourguès Habif, avocat au barreau de Paris et vice-présidente de l’AFPDC. Les mots « adversaire, partie adverse, combattre, gagner… » sont donc formellement interdits.

Par ailleurs, le processus développe fortement l’écoute, il s’applique à établir ou à rétablir les conditions d’un dialogue. A partir de l’écoute, on peut passer à l’échange puis à la négociation. Pour les intervenants, il est primordial de « donner sa place au récit » afin de permettre aux personnes d'exprimer leur vision du conflit et ses causes en présence de l'autre et des conseils. En somme, « il faut mettre des mots sur les maux » souligne Stéphane Fertier, avocat au barreau de Paris.

Les techniques de la reformulation et du « parler en je » (pour exprimer ses sentiments plutôt que de faire des reproches à l’autre avec le « tu ») ont prouvé leur efficacité.

Parce que le processus collaboratif appréhende le conflit dans tous ses aspects, ses détails, ses spécificités, il permet de parvenir à des accords sages et pérennes. 

Pour Sophie Crépin, avocat au barreau de Pau, maître de conférence et ancienne avouée, ce qui importe est le respect des étapes et le moment où l'on utilise ces outils. Ces étapes sont les suivantes :

• Le rôle primordial des avocats

Le processus collaboratif est un mode de règlement en plein essor qui redonne un rôle primordial à l’avocat. Celui-ci sert de vecteur de paix sociale et participe au désengorgement des prétoires, et par là, à l’efficience de la justice.

Le droit collaboratif ne peut être proposé uniquement par des avocats ayant suivi la formation initiale, conforme aux standards de l’IACP (International Academy of Collaborative Professionals) et basée sur les outils suscités. Aujourd’hui, ils sont plus d’un millier en France.

En signant un contrat collaboratif, les avocats et leurs clients s’engagent ensemble à ne pas porter leurs différends devant les tribunaux et à respecter des obligations de transparence dans la communication des informations pendant toute la durée des négociations et des obligations de confidentialité renforcée en cas d’échec du processus.

Oter la pression du recours au juge permet de libérer la parole, tout comme le désistement obligatoire des avocats en cas d’échec. Une véritable transparence se crée grâce à la confidentialité du processus. Ce dernier est innovant et efficace en ce qu’il permet aussi aux avocats formés de faire appel à des praticiens tiers (expert-comptable, psychologue, médiateur, notaire…) pour éclairer les débats et faciliter la négociation.

• L’importance de la négociation

Le rapport au temps s’est modifié et nous attendons des réponses immédiates à des questions pratiques, souligne intelligemment le rapport Delmas-Goyon. Une démarche négociée présente l’avantage de la souplesse et donne l’espoir d’une solution rapide. Elle offre à ceux qui s’engagent dans cette démarche la possibilité d’être réellement acteurs de la résolution du litige.

Les avantages des procédures négociées sont largement reconnus. De nombreux rapports et articles les ont mis en évidence. Le rapport Coulon lui consacrait déjà en 1997 d’amples développements. Le rapport de synthèse des entretiens de Vendôme notait qu’il existe au sein de l’institution judiciaire un consensus très fort sur la pertinence des divers modes alternatifs de règlement des conflits. Introduisant les travaux de sa commission « Célérité et qualité de la justice. La médiation : une autre voie » (2008), le Premier président Magendie estimait que « le temps n’est plus à discourir sur les mérites de la médiation ni à en expliquer la technique ».

Ce consensus n’existe pas seulement au sein de l’institution judiciaire. Le législateur y est également très favorable et, dans les suites des travaux de la commission Guinchard, dont le rapport insiste lui aussi sur l’importance d’une démarche volontariste visant à promouvoir les procédures négociées, le dispositif légal et réglementaire a été complété, donnant à ces procédures une solide reconnaissance dans notre droit positif.

De fait, un décret du 20 janvier 2012 a ajouté au Code de procédure civile un livre V relatif à « la résolution amiable des différends », précisant les règles applicables en matière de médiation, de conciliation et de procédure participative.

En pratique, les négociations ont lieu dans le cadre de plusieurs rencontres entre les parties et leurs avocats collaboratifs (généralement entre trois et six étalées sur plusieurs mois) qui ont pour finalité d’échanger toutes les informations nécessaires à la formulation d’une offre commune d’accord. Il s’agit donc d’un travail d’équipe, où l'on ouvre le champ des possibles, avec pour seule limite l'ordre public. Ces rencontres font émerger un compromis grâce au guidage des avocats collaboratifs, qui en font de véritable séances de créativité juridique, sans jugement ni préalable.

• Un processus à l’efficacité prouvée 

L’introduction de la table ronde animée par Catherine Bourguès Habif, vice-présidente de l’AFPDC, intitulée « la force d'un outil efficace pour l’avocat du XXIe siècle », s’est faite avec des chiffres parlants.

L'accord traditionnel ne fonctionne pas si bien que ça en France puisque plus d’un contrat sur deux vient devant les tribunaux, et plus de 50 % des accords homologués reviennent devant les tribunaux. En revanche, l’accord collaboratif fonctionne beaucoup mieux. De fait, 98 % des processus collaboratifs aboutissent à un accord et moins de 1% reviennent devant les juridictions.

Cet intérêt pour la résolution amiable des litiges, parfois appelée « justice douce », n’est pas propre aux Etats-Unis et à la France. De nombreux pays utilisent la  procédure collaborative, qui est d’usage très courant notamment au Canada, aux Pays-Bas, en Allemagne et en Italie.

Force est de constater que les techniques utilisées par le droit collaboratif s’appliquent à toutes sortes de différends, comme des conflits armés. Si ce processus permet initialement à de très nombreuses familles de sortir de crises graves en préservant les enfants et leurs relations avec leurs parents, il a aussi permis de signer les accords de paix en Irlande. Pierre Morel, ambassadeur de France, notamment à Moscou, Pékin et près le Saint Siège, a expliqué lors de la table ronde intitulée « regards croisés d’un diplomate et d’un philosophe sur les outils déployés par le droit collaboratif » comment les négociations se sont déroulés dans le cadre de la crise géorgienne.

• Un processus en voie de développement

La proposition n°16 du rapport Delmas-Goyon, déposé en décembre place Vendôme est issue des réflexions et du travail accompli par l’AFPDC. Elle préconise la promotion dans les universités d’une culture de la médiation et l’instauration dans les facultés de droit, les écoles d’avocats et l’ENM (Ecole nationale de la magistrature) d’un enseignement méthodologique approprié soumis à évaluation périodique. L’EFB (Ecole de formation du barreau de Paris) s’est d’ailleurs illustrée en la matière, en inaugurant ses premières formations au droit collaboratif. Le mouvement est ainsi lancé vers une nouvelle pratique juridique, celle de l’accompagnement vers le compromis plutôt que celle du tout contentieux.

En conclusion, l’avenir des avocats semble se porter sur ce processus de droit collaboratif, entre autres modes alternatifs de règlement des litiges. La déjudiciarisation d’un certain nombre de contentieux dits « de masse » est en marche à cause d’un encombrement des juridictions et du coût prohibitif de la justice. Si les avocats, de plus en plus nombreux et dont la profession se paupérise, souhaitent conserver une place privilégiée dans la prise en charge de ces contentieux, il est impératif qu’ils développent d’autres compétences, parmi lesquelles la pratique collaborative.

Par Anne Moreaux pour les Affiches Parisiennes