Dès lors, il est parfois possible que des tiers financent le procès arbitral tout en espérant en retirer bien plus que leur apport initial et cela peut atteindre jusqu’à 50% du montant alloué en fin de procédure. Les tiers financeurs vont donc analyser si l’affaire en question peut leur être favorable d’un point de vue financier pour diminuer au maximum leur risque et à ce titre ils se permettent de contrôler l’arbitrage en choisissant les experts ou même les arbitres. Parfois, des abus existent mais ce système de financement du procès arbitral par un tiers reste parfaitement légal.
Toutefois, avant même que des tiers décident d’investir dans un procès arbitral encore faut-il que la partie en question puisse payer les frais inhérents à une telle procédure. Qu’en est-il si la partie qui souhaite recourir à l’arbitrage est insolvable ? Selon Motulsky, dans les années 1960, il fallait que l’arbitrage soit utilisé entre des parties fortes. De tels propos ne sauraient prospérer de nos jours en raison du fait que de plus en plus de TPE, de PME ou d’entreprises en difficultés recourent à l’arbitrage. La question qui se pose est donc la suivante : l’insolvabilité peut-elle faire échec à la convention d’arbitrage ? En analysant la jurisprudence, on s’aperçoit que la solution retenue n’est pas en faveur du maintient de la convention d’arbitrage en cas d’insolvabilité de la partie : celle-ci peut mettre en échec la convention d’arbitrage et donc l’impécunieux devra soit saisir les juridictions nationales pour qu’elles tranchent son litige soit cesser toute action. En France, la question n’a pas été véritablement tranchée mais plusieurs auteurs plaident pour que le tribunal arbitral soit flexible en présence d’une partie insolvable afin que son droit d’accès à la justice soit respecté.
Le Professeur Maximin de Fontmichel (Université de Versailles-Saint-Quentin) a mis en avant le fait que des moyens pouvaient être mis en œuvre pour palier à des situations pouvant conduire à des dénis de justice. Il distingue sur ce point des méthodes internes à l’arbitrage et des méthodes externes à l’arbitrage. Au sein de la procédure d’arbitrage, on pourrait parfaitement imaginer que la partie insolvable voit son action financée par son adversaire ou encore le fait que les arbitres soient rémunérés au prononcé de la sentence. S’agissant des centres d’arbitrages (Ex : CCI), on pourrait parfaitement imaginer qu’un fond d’accès à l’arbitrage soit créé un peu à l’instar des aides juridictionnelles existantes en droit français. Concernant les solutions externes à l’arbitrage, les assurances pourraient prendre en charge les frais au titre d’une assurance de protection juridique avec un dépôt préalable ou en échange d’une garantie. Les créanciers pourraient par la suite financer l’action du débiteur dès lors qu’ils ont intérêt à le faire pour que les gains récoltés intègrent la masse qu’ils devront se partager.
L’ensemble des éléments ci-dessus exposés ont vocation à prospérer dans un cadre purement licite mais qu’en est-il si l’on s’aperçoit que l’arbitrage est utilisé à des fins illicites par les parties (blanchiment d’argent, simulacre d’arbitrage…) ? L’arbitre peut-il agir ? Isabelle Michou (avocate au barreau de Paris) a répondu à cette question en montrant que l’arbitre pouvait enjoindre aux parties de rapporter la preuve de certains éléments qui lui paraitraient suspects. Si les pièces rapportées ne dissipent pas ses doutes, il pourrait mettre fin à sa mission. En outre, si l’on est face à un centre d’arbitrage, celui-ci dispose de moyens relativement efficaces pour lutter contre la fraude. En effet, le centre d’arbitrage, par le biais de son secrétariat, peut refuser d’administrer une affaire en questionnant préalablement les parties à ce sujet. Si la fraude est avérée alors que le tribunal arbitral a été constitué, le centre d’arbitrage peut mettre en garde l’arbitre sur la possible illicéité de la demande tout en jouant un rôle de conseil sur les solutions à mettre en œuvre. Si la sentence a été rendue, le centre d’arbitrage peut refuser de reconnaître la sentence et le juge pénal national peut être informé des soupçons existant.
Revenant sur le coût proprement dit d’une procédure d’arbitrage, Peter Herbel, directeur juridique du groupe Total, a pointé du doigt le caractère parfois excessif des coûts de l’arbitrage. Certains grands groupes ont ainsi décidé de diminuer au maximum les dépenses et notamment au niveau du choix du conseil qui représenterait environ 85% des sommes à débourser pour une procédure d’arbitrage en mettant en œuvre une politique d’appel d’offre pour que les avocats baissent les coûts tout en augmentant la qualité de leurs prestations. Certaines sociétés pouvaient faire appel à 4 voire 5 cabinets pour une procédure mais de telles pratiques semblent être mises à mal au vu de la conjoncture actuelle.
S’agissant de l’évaluation du dommage, il s’agit d’une question éminemment juridique et le droit applicable peut donner des éléments pour définir le périmètre du dommage réparable tout comme les principes transnationaux avec notamment l’obligation de minimiser le dommage réparable. Chaque contentieux a ensuite des éléments qui lui sont propre et qui doivent être pris en compte séparément : en matière d’investissement et notamment dans l’hypothèse où l’Etat aurait violé ses obligations, l’entreprise plaignante devra démontrer en quoi le dommage lui a causé un préjudice et surtout, elle devra établir un véritable lien de causalité entre les deux. Ainsi, les arbitres doivent avoir des connaissances assez solides en matière de finance pour analyser les rapports rendus par les experts car si on augmente un taux plus qu’un autre on peut parvenir à des différences de montants considérables. Par exemple, ils devront être attentifs aux taux de change de la monnaie car « la valeur de l’argent s’érode avec le temps » (Philippe Pinsolle) et donc un montant libellé en euros il y a 4 ans n’a pas nécessairement la même valeur actuellement, surtout s’il doit être converti en dollars.
Concernant les accessoires, on reste dans une acceptation très proche de celle retenue par le droit français et notamment celle organisée par les articles 1153 et 1154 du Code civil. Les intérêts fixés au sein d’une sentence sont déterminés en prenant en compte un prix forfaitaire. L’arbitrage international est confronté également à certaines particularités culturelles et il faut savoir par exemple que la Charia prohibe les intérêts mais cette prohibition n’est que relative. Pour le point de départ des dommages-intérêts, il faut distinguer selon que l’on se trouve face au paiement d’une somme d’argent ou de dommages-intérêts. Dans la première hypothèse, le point de départ des intérêts peut commencer à courir à compter du prononcé de la sentence ou à partir de la mise en demeure du débiteur. Dans la seconde hypothèse, les intérêts ne peuvent courir que lorsque les arbitres ont statué.
La question de l’évaluation des frais de l’arbitrage revient à se demander qui détermine les honoraires des arbitres et qui peut exercer un contrôle sur ceux-ci. Si l’on est en présence d’un arbitrage se déroulant au sein d’une institution d’arbitrage, il faut savoir que celle-ci va prendre différents critères pour déterminer la rémunération des arbitres : elle va prendre en compte le montant du litige, établir un taux horaire de rémunération… S’il s’agit d’un arbitrage ad’hoc, ce sont les parties qui peuvent fixer la rémunération des arbitres ainsi que les frais liés à l’ensemble de la procédure (location des salles pour le tribunal, coût de transport…). Un contrôle s’opère sur la rémunération des arbitres car ceux-ci sont par exemples tenus de communiquer leurs tarifs. Dans le cadre d’un arbitrage CNUDCI, une commission peut examiner la rémunération des arbitres en la comparant à des grilles tarifaires. Le juge étatique peut-il exercer un contrôle ? La réponse est positive mais le juge compétent sera celui du lieu du contrat d’arbitre.
Une fois le tribunal arbitral constitué et les différents montants en jeu évalués, celui-ci doit en toute logique les répartir entre les différents intervenants.
Le Professeur Tercier a pointé du doigt certains problèmes existants au sein de l’arbitrage puisqu’en effet, il n’existe pas de règles de répartition en tant que telle alors que cette question est récurrente et fondamentale. Les arbitres bénéficient à ce sujet d’une grande latitude mais certains facteurs sont pris en compte et notamment en raison là encore des différences de culture qui peuvent exister entre les parties mais aussi en fonction du type d’arbitrage. Les méthodes de répartition restent relativement proches de ce qui existe en droit interne : on retrouve un peu la philosophie de l’article 700 du Code de procédure civile car la partie perdante devra rembourser les frais d’avocat ainsi que l’ensemble des autres frais. En cas de violation d’un contrat, la partie perdante devra réparer la perte subie par l’autre. On peut toutefois insister sur le fait que la partie perdante devra verser bien plus que l’autre mais cela relève de l’appréciation souveraine des arbitres.
En tout état de cause, les parties ont la possibilité d’exercer une action en paiement et une action en restitution des honoraires des arbitres. L’action en restitution des honoraires des arbitres est spécifique à la matière car elle permet à des parties, en cas de faute commise par des arbitres, d’engager leur responsabilité civile pour obtenir la restitution des honoraires perçus par ceux-ci. Si l’on se trouve en présence d’un arbitrage institutionnel, il faut savoir qu’en cas de non versement de la provision nécessaire au fonctionnement du procès arbitral, le secrétariat pourra refuser de déclencher la procédure ou si les frais ne sont pas suffisants en cour de procédure, il peut stopper ladite procédure et même aller jusqu’à l’annuler.
Dans un arbitrage ad’hoc, l’arbitre dispose d’une créance contractuelle et il peut exercer une action en paiement à l’encontre d’une des parties car il y a solidarité entre elles : il devra exercer cette procédure devant une juridiction de droit commun car cette question ne relève pas de la compétence du tribunal arbitral. L’arbitre dispose toutefois d’un pouvoir de rétention sur la sentence en cas d’impayé et il peut même aller jusqu’à mettre en œuvre l’exception d’inexécution du fait que les parties s’étaient engagées au sens de la convention d’arbitrage à verser les sommes dues. En cas de non paiement de la provision, le tribunal arbitral est compétent pour se prononcer à ce sujet car cette question relève de la convention d’arbitrage en elle-même (principe compétence-compétence).
Certaines compagnies d’assurances jouent un rôle en matière d’arbitrage mais plutôt de manière indirecte en raison de l’effet relatif de la convention d’arbitrage. Mais, elles peuvent être inclues dans la procédure si elles deviennent la caution de leur client partie à la procédure d’arbitrage ou en cas de subrogation (article L.121-12 du Code des assurances) : il peut assister son client en vertu d’une assurance de protection juridique (L.127-1 du Code des assurances) ou en finançant un procès arbitral. En cas d’atteinte au secret professionnel, l’assureur pourra faire l’objet d’une sanction pénale au titre de l’article 226-13 du Code pénal. Une fois que la sentence a été rendue, l’assureur peut être intéressé de manière directe s’il s’est porté caution de son client et donc, à ce titre, le régime applicable au cautionnement trouvera à s’appliquer.
Il faut maintenant déterminer comment le droit fiscal peut appréhender l’arbitrage et notamment la solution retenue par la sentence. Un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 20 juin 2012, Lavanant, a dû répondre à une question très intéressante : une indemnité perçue par un employé sur le fondement d’une sentence rendue en droit peut-elle être exonérée d’imposition au sens de l’article 80 duodecies du Code général des impôts ? La réponse est positive dès lors que l’arbitre a statué en droit et on constate donc que la mission juridictionnelle de l’arbitre est clairement mise en valeur par le Conseil d’état. Si l’arbitre a statué en équité, il semblerait que ce dernier privilégie une imposition et donc une différence de traitement découle de cette situation : si l’arbitre statut en équité, sa décision ne serait pas reconnu par les autorités fiscales (une telle décision pourrait être remise en cause à l’occasion d’une QPC).
De plus, un contentieux relativement abondant commence à émerger autour de la rémunération des arbitres car les parties remettent de plus en plus en cause les montants des arbitrages mais aussi les charges définitives dont elles vont devoir s’acquitter.
Enfin, l’arbitrage commence à souffrir de certaines pratiques procédurales diligentées par certaines parties au point qu’Emmanuel Gaillard n’hésite pas à parler de « guerre totale » entre elles : le fait qu’une partie fasse appel à 4 cabinets pour une affaire est assez emblématique de l’impact croissant des stratégies dilatoires qui commencent à bouleverser le monde de l’arbitrage.
